Desde que se aprobó la Constitución Nacional en 1999, toda vez que en su artículo 113 existe una prohibición expresa antimonopolio, hay quienes abogaban

por el desarrollo de una nueva política de competencia o más precisamente, por una nueva Ley Antimonopolio. En el año 2006 se presentó en la Asamblea Nacional un proyecto de Ley que resultó aprobado en primera discusión y que luego no habría gozado de aprobación en segunda discusión. Posteriormente en el año 2013 se presentaría un nuevo proyecto, con una nueva redacción que se aprobaría en primera discusión el 19 de marzo de 2013, luego de levantar la sanción al proyecto de Ley del 2006 igualmente aprobado en primera discusión.

Finalmente, el 18 de noviembre de 2014, el presidente de la República, Nicolás Maduro, por medio de la Ley Habilitante que venció el 19 de noviembre de 2014, firmó y aprobó la nueva Ley, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.151, por medio del Decreto Nº 1.415 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio.

La Ley aprobada por vía Habilitante difiere notable y positivamente del proyecto de Ley que se encontraba en la Asamblea Nacional en espera de ser aprobada en segunda discusión. De hecho, la Ley aprobada resultó, efectivamente como funcionarios públicos asomaron a la opinión pública, una reforma de la Ley vigente, con aciertos notables y con desaciertos que como explicaremos podrían ser corregidos en la medida que el ente regulador resulte técnico, especializado, despolitizado y atienda según su naturaleza regulatoria, al consumidor final a través de la administración de la norma.

A lo largo de la evolución del conocimiento teórico y práctico de la política de competencia o política y regulación antimonopolio, se ha ido decantando y generando consenso lo suficientemente robusto sobre cuál es el objetivo del derecho de la competencia o antimonopolio –ambas denominaciones perfectamente intercambiables que dependerá si la tradición responde al derecho europeo continental o al Common Law respectivamente-.

El derecho antimonopolio tiene por objeto fundamental proteger el bien social conocido como la eficiencia económica, a través de una instrumentalización técnica representada en la prohibición de conductas cuyos efectos lesionan el medio intermedio para alcanzar la eficiencia económica, la competencia; resguardando, finalmente al consumidor final, su excedente y al bienestar social.

En este orden de ideas, el artículo 1 sobre el Objeto de la Ley, aun cuando extenso resulta difuso y vacío de contenido concreto respecto al objeto y a los sujetos que deben y suelen estar tutelados en una Ley Antimonopolio. Poco aporta al diseño de una norma antimonopolio introducir objetos y fines distintos a su naturaleza o a los que le son propios, por más loables y socialmente deseables que constituyan estos otros objetivos. En este orden de ideas, objetivos como la “democratización de la actividad económica” o lo que pueda entenderse por esta, entre otros, puede introducir conflicto de intereses que limiten la afectividad de la administración de la norma e incluso resta predictibilidad en cuanto a la orientación de su administración.

Sin embargo, estas inconsistencias podrían resultar inocuas si la administración de la Ley ciñe al deber ser, respondiendo a la naturaleza regulatoria de una política y regulación antimonopolio o de competencia. 

En este sentido, podría resultar útil traer a colación, que la derogada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudo adolecer igualmente en ciertos artículos de redacciones poco afortunadas o útiles, como el propio artículo 1 sobre el Objeto de la Ley, y cuya interpretación literal implicaría un error de política antimonopolio.  

Este fenómeno de falta de claridad en la norma no es exclusivo de Venezuela. A lo largo de la historia del derecho antimonopolio han ocurrido situaciones similares, tanto en USA como en Europa. Resulta destacable el caso de la Unión Europea donde la interpretación poco clara y la falta de rigor en ciertos conceptos no solo de la norma sino de la propia jurisprudencia, obligó a desarrollar documentos de discusión, consultas públicas y finalmente la publicación de un marco referencial general de análisis e interpretación de cómo instrumentalizar la regulación antimonopolio, en específico en lo que respecta a los bloques de exenciones y sobre el abuso de la posición de dominio. La necesidad del despliegue de este esfuerzo se originó ante la falta de rigor y claridad económica, sobre una materia que aun recogida en un instrumento legal, su contenido y marco analítico es estricta y fundamentalmente económico. Todo esto ocurrió recientemente en el año 2005, cuando incluso colegas, profesores y compañeros de trabajo de quien escribe este artículo para la época, publicaron libros textos académicos sobre la necesidad de introducir rigor analítico-económico a la administración del derecho antimonopolio en Europa.

Luego destaca el artículo 2 sobre las Definiciones, en el cual se desarrollan cuatro conceptos, el de Libertad Económica, Actividad Económica, Competencia Económica y el de Concentración Económica. La primera definición sobre Libertad Económica resulta prácticamente la misma que se encontraba en la ley derogada. La segunda definición sobre Actividad Económica fue reformada, ampliando su concepto y alcance, en términos favorables según el propósito normativo que debe perseguir una regulación antimonopolio porque podría permitir interpretar que no debería existir sujeto alguno excluido de la aplicación de la Ley. La tercera definición, sobre Competencia Económica constituye otro de los elementos de preocupación respecto a la presente Ley. Textualmente la definición de Competencia Económica que aparece en la nueva Ley en su artículo 2 dice:

“Actividad que permite a los sujetos regulados en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en su condición de sujetos económicos, acceder, actuar y participar en el mercado, como oferentes o demandantes, sobre la base de los principios de complementariedad, intercambio justo y solidaridad; y que quienes estén dentro de él, no tengan la posibilidad de imponer condición alguna en las relaciones de intercambio, que desmejore las posibilidades de los otros sujetos económicos”.

Esta definición se encuentra muy distante a cualquier definición básica de competencia que podría encontrarse en la teoría económica y en específico en la teoría y práctica de la política de competencia o antimonopolio. Más allá, al dejar al consumidor final fuera de esta definición como el beneficiario directo del proceso de competencia por disfrutar de mejores términos de acceso a los bienes y servicios, con calidad, variedad e innovación; podría pecar de interpretación oportunista o de la captura de grupos económicos de interés a favor de su defensa particular. De hecho, los “principios de complementariedad, intercambio justo y solidaridad” podrían ser interpretados a favor de los agentes económicos oferentes en detrimento de los consumidores finales y del bienestar social.

La cuarta y nueva definición sobre la Concentración Económica, contribuye a explicar qué se entiende por una concentración económica, aunque lo circunscriben única y exclusivamente a aquella operación “que incremente la posición de dominio sobre el mercado”. Resultaba preferible obviar esta descripción final, para dejarla en la definición o prohibición que se hace en el Título II, Capítulo II sobre las Actividades Reguladas respecto a aquellas concentraciones económicas que puedan generar lesión al bien tutelado por la Ley Antimonopolio.

En el Título II, Capítulo I sobre los Sujetos de Aplicación se comete el error de contemplarse sujetos excluidos de la aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Siendo que el derecho antimonopolio protege al consumidor final y al bienestar social, mal puede existir sujeto excluido de su aplicación. Considerando que consumidores somos todos y que al proteger el excedente del consumidor por medio de la competencia se garantiza el máximo bienestar social; excluir sujetos a la aplicación de la Ley atentaría en contra del bienestar social y por tanto iría en contra de la naturaleza normativa de este tipo de regulación. De hecho, la aplicación del derecho antimonopolio, especialmente al caso de las acciones públicas, conocido como Ayudas Estatales, constituye hoy día, especialmente en la Unión Europea, una de las mayores responsabilidades de este tipo de regulación en aras de proteger a la sociedad, al consumidor final y al bienestar social.

Respecto a las prohibiciones y definiciones de los ilícitos, de las prácticas y conductas restrictivas a la competencia, no existe mayor diferencia de los conceptos respecto a todos y cada uno de los que existían en la derogada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Tanto la prohibición general como las prohibiciones específicas, tanto de aquellas que pretenden abarcar las prácticas de cartel, como el abuso de la posición de dominio, resultan prácticamente idénticas a las que aparecían en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 

Destaca especialmente el artículo 10 sobre la Prohibición de las Concentraciones Económicas, porque se amplía su explicación e incluso se asoma la necesidad del desarrollo de un Reglamento que norme el procedimiento de notificación, evaluación y aprobación de estas operaciones de concentración económica, lo que implica que pudieran ser tratadas bajo la regla de la razón, con criterios económicos ponderando eficiencias económicas y sus potenciales efectos netos sobre la eficiencia y el consumidor final.

En el artículo 13 sobre la definición de la Posición de Dominio aparece un último párrafo que por tratarse de un artículo sobre un concepto no se comprende bien su objetivo. Dicho párrafo versa: 

“Cuando exista posición de dominio, las personas que se encuentren en esa situación, se ajustarán a las disposiciones previstas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en cuanto no se hayan establecido condiciones distintas en los cuerpos normativos que la regulen, conforme a lo dispuesto en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

La sección Tercera sobre la Competencia Desleal del Título II, Capítulo II, en términos generales pretende ampliar las definiciones de las prácticas desleales prohibidas, incluyendo nuevas prohibiciones en comparación con la ley derogada. En específico en la nueva Ley se prohíben como prácticas desleales las siguientes:

• La Publicidad Engañosa.

• La Simulación o Imitación.

• El Soborno Comercial.

• La Violación de Normas.

La primera y tercera ya se encontraban estipuladas expresamente en la ley derogada. Sin embargo, la Simulación o Imitación y la Violación de Normas vienen a constituir prohibiciones que expresamente se incluyen en la Ley Antimonopolio. De estas prohibiciones destaca especialmente la referida a la Violación de Normas porque según el artículo 17, “se considera desleal, el prevalecer en el mercado mediante una ventaja adquirida como resultado del incumplimiento de una norma jurídica o reglamentaciones técnicas”. Sin embargo, vale aclarar que igualmente cabe la posibilidad de prevalecer en el mercado mediante una ventaja adquirida artificial y burocráticamente producto de la instrumentación o aprobación de alguna norma jurídica o producto de reglamentaciones innecesarias, sesgadas o resultado de la captura de la función pública. Más allá, podría ocurrir que ciertas acciones públicas se erijan como una barrera jurídica y artificial a la entrada y a la competencia o que incluso faciliten la colusión.

En lo que respecta a la institucionalidad de la regulación, la nueva Ley fortalece a la nueva Superintendencia Antimonopolio y a las disposiciones sancionatorias.

La prescripción genérica aumenta de 6 meses a 3 años en lo que respecta a las prácticas desleales, y de 1 año a 5 años respecto al resto de prohibiciones e ilícitos, según lo establece el artículo 33.

Las sanciones aplicables de conformidad con este Decreto con rango, Valor y Fuerza, prescriben una vez transcurrido 5 años, contados a partir de la fecha en que haya quedado definitivamente firme la resolución respectiva, según lo establece el artículo 46 de la nueva Ley. El artículo 46 de la ley derogada contemplaba 4 años.

En el Título V sobre las Sanciones en el Capítulo II sobre las Sanciones en Particular los porcentajes de las multas se mantuvieron iguales a los estipulados en la Ley derogada, cambiándose la base de cálculo del valor de las ventas a los ingresos brutos. Siendo que el último concepto puede incluir al primero, podría estar ampliándose la base de cálculo de la sanción.

Los artículos 51 y 52 sobre las Circunstancias Agravantes y Atenuantes fortalecerían por un lado el poder disuasivo de la multa en términos de beneficio (pérdida) neto esperado por parte de un potencial infractor –partiendo de que se caracterice como un agente económico neutral al riesgo-. Destaca el numeral 4 del artículo 52 sobre los atenuantes porque podría abrir la posibilidad de que se diseñe y reglamente un programa de clemencia –leniency program- que alinea incentivos de los miembros de un cartel para delatarlo.

El artículo 56 sobre el Recurso Contencioso Administrativo incorpora a diferencia de la Ley derogada la posibilidad de que la interposición de un recurso contencioso administrativo no suspenda los efectos del acto recurrido. Este artículo robustece la institucionalidad regulatoria y a las sanciones como mecanismos disuasivo en contra del despliegue de las prácticas que se encuentran definidas como prohibidas en la Ley Antimonopolio.

En el mismo orden de ideas, el artículo 58 sobre la Prescripción de las Acciones por daños y Perjuicios aumentan de 6 meses a 3 años.

Como suele ocurrir con las leyes y muy especialmente con la regulación antimonopolio, a lo largo del mundo y de su historia, más allá de su diseño y redacción eficiente; su administración y el desarrollo doctrinario son los que completan los conceptos que resultan difícilmente desarrollables en la norma o que han resultado vacios de contenido e incluso confusos. En el presenta caso, la Ley Antimonopolio será buena y socialmente deseable si su administración termina tutelando a la eficiencia económica como bien social y al consumidor final en última instancia.

El autor es Economista. Master in Competition and Market Regulation, BGSE, Universidad Pompeu Fabra, Universidad Autónoma de Barcelona. Postgraduate Program in Economics for Competition Law, Kings College London. Master en Economía Industrial, Universidad Carlos III de Madrid. Programa Avanzado en Política de Competencia, Instituto de Empresas, IE. Consultor internacional en Regulación Antimonopolio. Especialización en Economía de los Sectores Telecomunicaciones, Energía, Farmacéutico, Transporte, Agua y Banca, Universidad Carlos III de Madrid, Universidad Pompeu Fabra. Master en Economía y Derecho del Consumo, UCLM.