Las instituciones como bienes públicos para el intercambio
Escrito por Enrique González Porras   
Sábado, 14 de Diciembre de 2019 08:01

altPor medio de la evidencia empírica, Kronman asoma que no tiene por qué prescindirse ni se ha prescindido del sistema público de leyes de contratos

 

Briefing:

A partir de la posibilidad de los intercambios es que en las sociedades se genera, multiplica y expande el bienestar y la riqueza.

Si bien es cierto que los particulares pueden crear estrategias o soluciones ante la falta de Estado en el ejercicio de sus funciones, muchas veces dichas soluciones no son perfectas ni completas.

En ese sentido, las “fuerzas del mercado” que pudieran imponerse sobre políticas públicas erradas que constituyen fallas de gobierno, no representan necesariamente un first best, como tampoco constituyen las soluciones de mercado sustitutos perfectos ante la falta de instituciones que constituyen bienes públicos.

En Venezuela se ha iniciado una discusión y una matriz de opinión pública referida al eventual alivio que pudiera representar subterfugios de mercado para lidear con políticas públicas erradas o ante la omisión del Estado en el cumplimiento de sus funciones normativas -específicamente en materia economica-.

Preocupa que tanto el ejecutivo nacional, como reconocidos economistas, sociólogos y analistas políticos asoman beneplácito por el hecho que ciertas soluciones privadas y de mercado –“autorregulación”- se han “impuesto” sobre políticas públicas distorsionantes; obviando el costo de oportunidad social de no contar con ambas vías de garantía y promición de los intercambios, como serían las instituciones públicas que las facilitan y fomentan, así como las estrategias y soluciones particulares, especialmente en el caso que no resulten excluyentes entre sí.

Como venezolanos debe preocuparnos que se nos asome el falaz dilema entre el Imperio de la Ley y el Estado de la Naturaleza.

Desarrollo:

Un enorme universo de transacciones o intercambios, por su naturaleza intrínseca o por la naturaleza del bien o el servicio subyacente, no se realizan o perfeccionan simultáneamente al momento o en los mercados spot.

Más aún muchas de estas relaciones económicas o comerciales diferidas terminan posibilitando el intercambio simultáneo –por ejemplo, un proyecto de construcción de una planta de producción de productos de consumo final, productos que suelen comercializarse en mercados spot- requieren de contratos o arreglos diferidos entre las partes. Asimismo, el consumo intermedio entre empresas, que constituye un enorme universo de los intercambios, aun cuando pueda existir la entrega simultánea de productos/servicios y dinero, el hecho cierto es que en la relación proveedor-cliente suelen desarrollarse numerosos y complejos contratos entre las partes.

Así la cosas, las relaciones económicas y comerciales de naturaleza diferida, implican la exposición a riesgos y a comportamientos oportunistas –ex ante y ex post- que podrían requerir para su perfección, por un lado contratos que estipulen la mayor cantidad de situaciones y contingencias, así como un mecanismo común entre las partes –que en una primera instancia, podríamos estar hablando de un tercero que realice el enforcement del contrato, por ejemplo el Estado y las leyes de contratos, o alternativamente artilugios, arreglos o estrategias por parte de las partes contratantes para amarrarlos a reglas creíbles que puedan alinear incentivos en favor del cumplimiento de lo pactado- que no solo coadyuve a evitar comportamientos oportunistas ex post, sino que completen –paradójicamente- de ser necesario, el contrato ex post a su firma, ya no sólo por medio del carácter supletoria de dichas leyes, sino por medio de un criterio del contrato completo y perfecto que las partes hubiesen perfeccionado al momento de su concepción y/o firma –valorando como criterio la eficiencia económica[1], por lo que constituiría una norma y un criterio consecuencialista-.

Dicho criterio, siendo estrictamente consecuentalista y ponderando la eficiencia económica socialmente hablando, debe ponderar la posibilidad del incumplimiento del contrato socialmente cuando resulta socialmente eficiente, y debe igualmente evitar la sobreinversión una vez firmado el contrato como una especie de problema de riesgo moral por parte de quien se siente resguardado por el mismo.

Más allá, podría existir normas o convenciones –incluso al margen de las leyes de contratos- que prohíban ciertas cláusulas o disposiciones en los contratos o que limiten la libertad entre las partes para comprometerse a hacer o dejar de hacer ciertas cuestiones, incluso en aquellos casos donde la voluntad de las partes no se encuentra en entredicha, dicho motivadas por una acción paternalista del Estado. Aun así, quienes defienden dicha acción paternalista intentan basarla en criterios de eficiencia colectiva al prohibir la libertad de contratación para limitadas circunstancias –por el ejemplo, el esclavismo- argumentando grosera debilidad entre las partes negociantes –lo que eventualmente pudiera implicar falta de voluntad por parte de una de las partes negociadoras, o consecuencias de eficiencias derivadas de sociedades más justas y sostenibles en el tiempo-.

En este sentido, Kronman nos ofrece una contundente explicación de por qué existe y debe existir un derecho de los contratos, y nos lo presenta de forma ingeniosa. Ingeniosa no sólo por el hecho de plantear sus eventuales beneficios normativos desde la perspectiva de costos relativos, sino porque nos invita a ver la evidencia real y actual que nos muestra cómo hasta cierto punto las alternativas privadas que aparecerían -y que eventualmente serían “propias” de una situación de Estado de la Naturaleza- resultan sustitutas del sistema público de normativas de contratos, y que a partir de cierto nivel de provisión de soluciones por medio de dicha alternativa pública, las alternativas privadas desempeñan un papel complementario (justamente porque en términos de costos relativos, a partir de cierto punto, en el margen, el sistema público no resulta el más eficiente para encarar riesgos residuales y/o idiosincráticos de la naturaleza de la actividad económica y del contrato, siendo que a partir de dicho punto, y hasta cierto nivel, los artilugios o estrategias privadas resultan más eficientes en términos relativos al sistema público o a la alternativa de no llegar a feliz término la concreción o firma de los contratos). (Ver: Anthony T. Kronman: Contract Law and the State of Nature. Journal of Law, Economics & Organization, Vol. 1, No. 1. Spring, 1985, pp. 5-32).

Un elemento distintivo e interesante del análisis que presenta Kronman es su definición particular del Estado de la Naturaleza, porque justamente reflejaría aquella situación donde ambas partes teniendo capacidad estratégica, y ex ante a la firma del contrato mutuo interés en llevarlo a cabo, se requerirían mecanismos de compromisos que resulten creíbles, mutuamente reconocibles y adoptables voluntariamente para evitar comportamientos oportunistas justamente después de la firma del contrato que pudieran terminar condenando el perfeccionamiento de un buen número de estos. Kronman destaca que dicho tipo de Estado de la Naturaleza podría existir incluso en aquellos casos donde cada una de las partes poseen la capacidad de proteger sus derechos de propiedad de cualquier acción expropiatoria. Lo anterior lo hace con el objetivo de aislar o distinguir, en su análisis, la necesidad del resguardo de los compromisos subyacentes en los contratos de la estricta protección de los derechos de propiedad, sentando el punto que la protección del último derecho no tiene por qué resultar suficiente para permitir la multiplicación de los contratos en la economía. Así las cosas, el marco o escenario referencial para validar la importancia de normativa de contratos parte de un Estado de la Naturaleza donde el poder para hacer cumplir el contrato no se encuentra ni en un tercero –el Estado- ni unilateralmente en uno de las partes, sino que tendría que ser construido un artilugio o estrategia que se convierta en poder y amenaza lo suficientemente creíble y con incentivos para, eventualmente, forzar el cumplimiento de los contratos.

En este orden de ideas, Kronman asoma cuatro mecanismos de solución privada al problema de riesgos y oportunismo ex post, cada uno de estos ofreciendo ventajas y desventajas características, así como beneficios, nunca desprovistos de costos ninguna de estos. Estos mecanismos son:

  • Entrega de Rehenes.
  • Constitución de Colaterales.
  • Crear acuerdos o compromisos que impliquen auto-cumplimiento, cumplimiento automático denominados “Hands-tying” o “amarrarse de manos”.
  • Crear alguna forma de Unión que alinee total o parcialmente intereses, objetivos y/o función objetivo. 

El mecanismo de rehenes lo que pretende es “replicar” la situación de intercambio simultáneo donde se dificulta el oportunismo ex post, constituyen un puente en el tiempo entre los distintos momentos de entrega mutua de bienes, servicios, rehenes y cumplimiento de lo pactado. El mecanismo de rehenes podría funcionar incluso en aquellos casos donde el rehén no implica valor alguno para quien lo recibe, ni tendría valor ni utilidad per se la destrucción del mismo por parte de quien lo toma como resguardo. El valor del rehén tendría que ser para quien lo entrega para que, teniendo credibilidad quien lo recibe de poder destruirlo de no cumplirse lo estipulado en el contrato, la parte que lo entrega y debe cumplir diferidamente, encuentre los incentivos para cumplir. 

Sin embargo, este mecanismo posee una serie de problemas de eficiencia como mecanismo para hacer cumplir lo estipulado en el contrato.

Primero, puede requerir entrega mutua de rehenes, porque una vez entregado el rehén por la primera parte, ahora aparece un problema de oportunismo con dirección opuesta a la original (sin embargo, si bien cada vez que se entrega un rehén el riesgo es traspasado a la contraparte, los riesgos no se mitigan del todo, por esta propia recursividad, además que la característica de dicho rehén tendría que ser tipo de recuperación segura, automática y exclusiva para el momento del finiquito del contrato. Lo anterior implica que nunca se mitigaría completamente el problema de oportunismo).

Segundo, un problema informacional, toda vez que quien recibe el rehén debe creer en la palabra de quien lo entrega de que efectivamente posee valor para este último.

Tercero, si bien el rehén pudiera garantizar la voluntad para cumplir, la capacidad efectiva o solvencia no tiene por qué tener relación o correlación alguna con dicha voluntad, por lo que este mecanismo no podría garantizar el feliz cumplimiento de los estipulado en el contrato.

Cuarto, el hecho que el rehén le implique valor exclusivamente al propietario original y sin valor de mercado, justamente puede constituir el origen de falta de credibilidad sobre su eventual “destrucción” –ya que se perdería automáticamente el poder “persuasivo” o de presión- ni podría liquidarse en el mercado implicándole un ingreso por daño de incumplimiento para quien recibe el rehén y el pago por daño para el propietario original que lo perdería.

Quinto, el rehén como mecanismo puede perder fuerza en la medida que quien lo recibe no inspira amenaza en razón que su destrucción desaparece todo poder de disuasión hacia su contraparte. En este sentido, quien lo recibe tendría que poseer o haber desarrollado una reputación “tough” y/o incluso irracional, o dejar en manos de un tercero, la certeza de la destrucción del rehén.

Una cualidad interesante de la entrega de rehenes es que no tiene por qué implicar necesariamente la entrega de un valor, una persona o un activo a la contraparte, sino quien lo posee podría mantenerlo a resguardo, pero por ejemplo tratándose de una inversión en un activo específico, el mecanismo de rehén implica un problema de Hold-up para quien ha desarrollado la inversión específica.

El segundo mecanismo lo constituye el Colateral. Este mecanismo mitiga los problemas derivados del mecanismo de rehenes, garantizando capacidad de liquidarlo en el mercado ante daño por incumplimiento de lo pactado en el contrato.

Si bien el Colateral cuando menos garantiza algún valor al damnificado de existir el daño de incumplimiento, aparece a partir del mismo un problema de oportunismo en la medida que los valores del colateral y de la promesa varían a lo largo del tiempo en comparación al momento en que se firma el contrato y el momento en el cual finiquitar el mismo.

El hecho de que los riesgos de oportunismo no puedan ser mitigados perfectamente por medio de los mecanismos de rehenes y de colaterales, pudo explicar la necesidad de crear mecanismos más eficientes. Lo anterior es argüido por Kronman para asomar la necesidad y eventual justificación de la existencia de mecanismos del tipo Hands-tying.

Probablemente el mecanismo más interesante, por su característica estratégica de señalización y compromiso creíble lo constituye el de Hands-tying. Su poder disuasivo parte esencialmente del hecho de que su beneficiario no requiere desarrollar una reputación “tough” como en el caso del rehén, sino que quien lo despliega como señalización de garantía de su cumplimiento con sus responsabilidades diferidas en el contrato, sería quien indefectiblemente y sin capacidad de retracto lo haría cumplir, eventualmente y de estar bien diseñado y comunicado, a un costo evitable extremadamente alto que hace del cumplimiento del contrato una situación siempre preferible. 

Por ejemplo, la reputación y su eventual destrucción por parte de quien incumpliría una promesa hecha públicamente, puede implicarle al infractor del contrato un costo futuro –de existir “sombra del futuro” suficiente- lo suficientemente elevado como para no cumplir lo estipulado en el contrato. No deja de ser interesante que dicha amenaza no tiene valor alguno para quien se beneficia de ella, pero el costo para lo contraparte lo protege del incumplimiento. Una de las ventajas de este mecanismo consiste en eliminar la tensión estratégica o cualquier eventual negociación entre las partes, desapareciendo cualquier oportunismo estratégico. 

Sin embargo, si bien este mecanismo permite al potencial incumplidor calcular sus costos y beneficios que le implicarían un incumplimiento coadyuvando a alinear voluntad con su cumplimiento, el hecho cierto es que no imposibilita que llegado el momento de cumplir calcule que el costo actual resulta inferior al beneficio derivado de la alternativa de incumplimiento.

Por último, el mecanismo de Unión, pretende, por vías que podrían mostrar formas muy disímiles entre sí –desde la figura del matrimonio, pasando por el hecho de tener hijos en común creando lazos afectivos, hasta la integración o fusión de las partes- alinear objetivos, intereses, beneficios o funciones objetivos. La virtud de este tipo de mecanismos radica en intentar eliminar, cuando menos parcialmente, el conflicto de intereses entre las partes –y en esto se diferencia radicalmente de las alternativas anteriormente expuestas-. Regresando a la definición del estado de la Naturaleza realizado anteriormente, lograr dicha Unión implicaría desaparecer dicho Estado de la Naturaleza.

Los defectos asociados a este mecanismo radican, por un lado, en la posibilidad de su existencia como alternativa en un momento y caso dado, por el otro lado, que dicha alineación de intereses no logre ser completa, y por otra parte la posibilidad de eventuales conductas oportunistas en el periodo a lo largo del cual se crea dicha Unión de no ser su creación inmediata sino un proceso lento y/o complejo.

A manera de conclusión preliminar, Kronman asoma que no habría razón para pensar que el intercambio, incluso aquellos no simultáneos, tendrían por límite el alcance del Estado y las leyes de contrato. A partir de acá, Kronman continúa, provocadoramente, asomando que tampoco tendría por qué asomarse como una alternativa una situación de simple Estado de la Naturaleza.

Así las cosas, por medio de la evidencia empírica, Kronman asoma que no tiene por qué prescindirse ni se ha prescindido del sistema público de leyes de contratos por el simple hecho de que existirían beneficios suficientes derivados del mismo (en términos de ahorro de costos versus las alternativas y debido a la riqueza creada por los contratos finalmente realizables) más allá de la regla de reparto entre las partes de dichos ahorros y riqueza creada (aun cuando Kronman define particular o singularmente su Estado de la Naturaleza como uno en el cual no existe grosera asimetría entre las partes por lo que se reconoce cierto grado de dependencia o relación estratégica entre las partes, lo que implica por un lado que no puede existir expoliación, imposición, sino que se requeriría crear artilugios, estrategias o soluciones mutuamente reconocidas y voluntariamente adoptadas que pasarán eventualmente por alguna repartición de las ganancias y/o beneficios).

Nos parece pertinente el presente documento de trabajo de Kronman y su planteamiento como una forma importante de asomar que el Estado de la Naturaleza “nunca” podrá constituir una alternativa de solución en los mercados y la realización de intercambios diferidos, por más que efectivamente existan alternativas y estrategias privadas que tienen por objetivo solucionar los problemas de oportunismos ex post típicos de las relaciones o intercambios diferidos. La conclusión sería que un sistema legal público de contratos constituye un “bien público” que resolvería un problema de acción colectiva referido a resolver problemas de oportunismos ex post en intercambios o relaciones diferidas que podrían condenar a las sociedades a niveles de actividad económica sustancialmente inferior ante su ausencia.

El análisis realizado por Kronman resulta interesante por incorporar argumentos y razonamientos consecuencialista –típicos del análisis económico del derecho del common law- que permiten superar cualquier postura dogmática o Ad Hoc que de forma absolutista o extrema asomen por un lado la intervención del Estado o alternativa y excluyentemente por el otro lado un Estado de la Naturaleza.

[1] En este sentido muchos académicos y jueces como Richard Posner han insistido que criterios de justicia o equidad deben ser atendidos por políticas e instrumentos de políticas idóneos como sería la política fiscal, de subsidios e impuestos. Los economistas y abogados del Law and Economics insisten que lo importante resultaría maximizar el bienestar social, al margen de la consecuencia que distintas alternativas para lograr lo anterior genera efectos de equidad distintos entre sí. La carga que implique quien asume la responsabilidad debe derivarse de su causalidad y de quien es el mejor dotado para asumirla más eficientemente desde la perspectiva estrictamente económica –evitando problemas de riesgo moral en el primer caso, y reduciendo costos sociales en el segundo-.


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